Le 13 octobre 2021, la Federal Trade Commission ("FTC") a publié un Code d'infractions pénales (ci-dessous "Code") à l'intention de plus de 700 entreprises, les informant que l'utilisation d'avis et de commentaires faux ou trompeurs en ligne pouvait entraîner des sanctions civiles. Parmi les entreprises qui ont reçu ce Code figurent des annonceurs, des détaillants, des entreprises de produits de consommation de premier plan, et de grandes agences de publicité ayant une forte présence en ligne et sur les médias sociaux.
Le Code envoyé aux entreprises décrit un certain nombre de pratiques que la FTC a précédemment jugées déloyales ou trompeuses, dont les suivantes :
- revendiquer à tort le commentaire d'un tiers ;
- Laisser penser à tort qu'un commentaire est fait par un utilisateur réel, actuel ou récent ;
- continuer à utiliser un commentaire sans avoir de bonnes raisons de croire que son auteur continue à adhérer aux points de vue présentés ;
- faire croire qu'un commentaire représente l'expérience, les points de vue ou les opinions d'utilisateurs ou de prétendus utilisateurs ;
- utiliser un commentaire pour présenter des indications de performance trompeuses ;
- omettre de divulguer un lien matériel fortuit avec l’auteur d’un commentaire ; et
- Laisser penser à tort que l'expérience de l’auteur d’un commentaire représente l'expérience typique ou courante des consommateurs.
En plus de ce Code, la FTC a créé des « guides de commentaires » pour s'assurer que les entreprises respectent la loi lorsqu'elles utilisent des commentaires pour faire la publicité de leurs produits et services.
Position canadienne
Au Canada, le Bureau de la concurrence (ci-dessous "le Bureau"), habilité par la Loi sur la concurrence, est le principal organisme gouvernemental responsable de l’administration et de l'application des lois sur les pratiques commerciales fausses ou trompeuses. Bien que le Bureau n'ait pas encore émis de lettres d'avertissement similaires aux entreprises au Canada, des restrictions similaires existent en ce qui concerne les témoignages et les commentaires en ligne et dans les médias sociaux. Au cours des dernières années, le Bureau a publié le Deceptive Marketing Practices Digest et Influencer marketing and the Competition Act afin de guider les influenceurs et les organisations en ce qui concerne les divulgations de lien matériel, le marketing en ligne, les critiques en ligne, les témoignages et les commentaires, y compris ceux faits par des influenceurs.
De plus, l'organisme d'autoréglementation de la publicité au Canada dénommé Ad Standards (« Normes de la publicité »), a publié Influence Marketing Disclosure Guidelines, des lignes directrices servant de guide pour aider les influenceurs et les organisations à se conformer aux pratiques exemplaires en matière de divulgation.
Le Bureau a également été agressif dans son application de la loi contre les pratiques de marketing trompeuses. Par exemple, le 18 décembre 2014, le Commissaire de la concurrence a ouvert une enquête pour déterminer si la société Bell s'était livrée à de l’ « astroturfing » (c'est-à-dire lorsque des employés ou collaborateurs d'une entreprise génèrent des critiques positives à l'appui du produit ou service de cette même entreprise).
Dans le cas présent, des employés de Bell ont été encouragés à diffuser des critiques et des évaluations positives concernant deux applications mobiles de Bell, sans préciser qu'ils étaient employés par Bell. Le 14 octobre 2015, le Bureau a annoncé qu'il avait conclu une entente de consentement avec Bell Canada concernant les critiques en ligne affichées par les employés de Bell. Dans le cadre de son règlement avec le Bureau, Bell Canada a accepté :
- de payer une sanction administrative pécuniaire de 1,25 million de dollars ;
- de ne pas « ordonner, encourager ou inciter ses employés ou collaborateurs à évaluer, classer ou réviser des applications disponibles dans les boutiques d’applis » pour une période de trois ans ; et
- de renforcer et de maintenir son programme de conformité d’entreprise en mettant l’accent sur le fait de ne pas encourager les évaluations par les employés de Bell.
De la même manière, le 24 février 2021, le Bureau a annoncé qu'il avait conclu une entente de consentement avec FlightHub et deux de ses administrateurs à la suite d'allégations selon lesquelles la société de réservation de voyages en ligne avait induit les consommateurs en erreur au sujet des prix et des services, généré des millions de dollars de revenus par le biais de frais cachés et publié de fausses évaluations en ligne sur ses services. Dans le cadre du règlement, FlightHub a accepté de payer une sanction administrative pécuniaire ("SAP") de 5 millions de dollars et les deux directeurs de FlightHub sont également redevables d’une SAP de 400 000 $ chacun.
Il est clair au Canada, comme aux États-Unis, que les avis et commentaires faux ou trompeurs sont susceptibles d'entraîner des sanctions pécuniaires importantes, envoyant ainsi un message clair aux influenceurs et aux organisations que les commentaires trompeurs dans la publicité en ligne ne seront pas tolérés par ces autorités.
Il est conseillé d'avoir un programme de conformité interne pour diriger les équipes marketing, incluant des directives qui s'appliquent à ceux qui sont engagés dans le marketing, y compris les influenceurs, et aussi à ceux qui peuvent involontairement dépasser les limites, comme les employés.
