Les concepts entremêlés de caractère plausible et de preuve postérieure à la publication en relation avec la suffisance et l'activité inventive se sont ancrés dans la pratique européenne des brevets au fil des ans. Le concept trouve son origine dans la décision T1329/04 de la Chambre de recours datant de 2005, qui a statué que, premièrement, pour que l'activité inventive soit reconnue, la demande de brevet doit au moins rendre plausible la résolution du problème abordé par l'invention ; et deuxièmement, que les données post-publiées confirmant que le problème a été résolu peuvent être utilisées comme preuve, mais que si le seuil de caractère plausible initial n'est pas atteint, ces données ne doivent pas être prises en compte. Pour un exemple récent où ces concepts sont appliqués, voir notre article sur la décision T2015/20, concernant le traitement de l'asthme.
Cependant, certaines jurisprudences suggèrent que le seuil de caractère plausible n'est peut-être pas une barre si haute à atteindre - la décision T0578/06 a estimé que le caractère plausible n'est pertinent que lorsque le cas particulier permet de douter que l'invention revendiquée soit résolue. En d'autres termes, la solution est-elle réellement à caractère non plausible ?
Aujourd'hui, dans la décision T0116/18, la Grande Chambre de recours a été invitée à se prononcer sur cette différence d'approche. Le brevet en question, EP 2 484 209, appartenant à Sumitomo Chemical Company Ltd, concerne des insecticides combinés qui sont dits synergiques, avec la revendication 1 faisant référence à une combinaison de thiaméthoxame et d'un ou plusieurs composés représentés par une formule générale. Le brevet lui-même comprend des données expérimentales montrant une synergie, mais pour seulement deux exemples couverts par les revendications, et contre deux espèces de papillons de nuit. Au cours de l'opposition, l'opposant a présenté des données destinées à montrer qu'une combinaison relevant de la revendication 1 ne présentait pas de synergie contre l'une de ces espèces ou contre une espèce étroitement apparentée. Le breveté a critiqué ces données et a soumis ses propres données post-publiées montrant que la combinaison était effectivement synergique contre diverses espèces. Le brevet a survécu à l'opposition, l'OEB acceptant que ces données confirment la présence d'une synergie, et donc d'une activité inventive.
En appel, la question du caractère plausible et des preuves post-publiées a de nouveau été cruciale pour l'affaire. La Chambre a examiné, tout d'abord, si les preuves post-publiées du breveté étaient pertinentes pour l'évaluation de l'activité inventive. La Chambre a estimé que, en ne considérant que l'état de la technique, les deux exemples du brevet et les preuves de l'opposant selon lesquelles certaines combinaisons ne sont pas synergiques, le problème technique objectif à résoudre serait formulé comme suit : "fournir une composition insecticide alternative", et les revendications telles que délivrées ne seraient pas considérées comme inventives. Cependant, lorsque les preuves du breveté ont été examinées, un problème technique objectif plus spécifique a été formulé - à savoir la fourniture d'une composition insecticide qui agit de manière synergique contre une espèce d'insecte particulière. La Chambre a considéré que ce problème était résolu par le brevet et que les revendications devaient donc être considérées comme inventives.
Par conséquent, la question de savoir si cette preuve post-publiée peut être prise en compte serait cruciale pour décider de l'activité inventive. En outre, compte tenu des approches à caractère plausible versus non plausible que l'on retrouve dans la jurisprudence, la Chambre a estimé qu'il était nécessaire que la Grande Chambre se prononce sur l'approche correcte à appliquer. Comme le note la Chambre, les deux approches peuvent aboutir à des résultats très différents, en particulier lorsque le problème technique, comme dans le cas présent, est reformulé à la lumière de l'art antérieur.
La décision contient également des points utiles sur l'admission de preuves déposées tardivement devant les Chambres de recours, généralement pour des raisons de procédure, plutôt que pour des raisons de fond.
Nous attendons avec intérêt la décision de la Grande Chambre de recours.
