正如我们之前报导的那样，欧洲专利局 (EPO) 的扩大上诉委员会将在G2/21这一转案中，考虑在审议创造性时有关已发表证据的可受理性问题。简而言之，向扩大委员会提出的问题可以被归纳为“如果申请后提交的证据是提供支持创造性的技术效果的唯一证据的话，那么它是否必须被忽略？”； 又如果其必须被忽略的话，那么这是否会是相关专利使这种技术效果看起来“合理”或至少“并非不合理” 的情况呢？
听证会已定于将在2022 年 11 月 24 日举行，但委员会现已公布不具约束力的初步意见，确定了委员会认为需要讨论的关键问题。该意见还考虑了欧洲专利局主席提交的意见，以及20 份提交的法庭之友书状中提出的意见。
委员会首先确认了该转案是可以受理的。其次，委员会目前的观点，是没有任何证据“必须”要被忽略，但是，应该应用“自由评估证据”的原则。虽然这表明上面所述的第一个问题的答案应该是“否”，从而在一般情况下不需要再考虑后续的问题，但委员会接着建议在合理性和不合理性上需要一些指引。
该指引被指出其仅限于评估创造性的合理性问题（而非充分性问题，同样的概念也被欧洲专利局所应用）。所依赖的技术效果“需要包含在”专利申请的技术教导中，并且“在相同的发明下实施”。也就是说，专利权人不得依赖与原始公开的技术效果完全无关的技术效果。一旦满足了这一门槛，委员会建议需要考虑的问题，是在提交申请时“技术人员……是否会有任何重大理由怀疑”该技术效果的存在。
这是对“并非不合理”测试的明确认可，而非更严格的“合理”测试的认可。尽管“相同发明”的概念在这一特定领域是新的，但它总体上与欧洲专利局在新的现有技术出现时对技术问题重新阐述的既定方法是一致的。
当然，以上的意见只是初步意见，而委员会可能会在各方进一步提交意见和听证会后改变其出具的意见。鉴于听证会的日期，我们预计最终决定将在 2023 年上半年发布。我们将继续提供有关进一步发展的最新情况。
