正如我們之前報導的那樣，歐洲專利局(EPO)的擴大上訴委員會將在G2/21這一轉案中，考慮在審議創造性時有關已發表證據的可受理性問題。簡而言之，向擴大委員會提出的問題可以被歸納為“如果申請後提交的證據是提供支持創造性的技術效果的唯一證據的話，那麼它是否必須被忽略？”； 又如果其必須被忽略的話，那麼這是否會是相關專利使這種技術效果看起來“合理”或至少“並非不合理” 的情況呢？
聽證會已定於將在2022年11月24日舉行，但委員會現已公佈不具約束力的初步意見，確定了委員會認為需要討論的關鍵問題。該意見還考慮了歐洲專利局主席提交的意見，以及20份提交的法庭之友書狀中提出的意見。
委員會首先確認了該轉案是可以受理的。其次，委員會目前的觀點，是沒有任何證據“必須”要被忽略，但是，應該應用“自由評估證據”的原則。雖然這表明上面所述的第一個問題的答案應該是“否”，從而在一般情況下不需要再考慮後續的問題，但委員會接著建議在合理性和不合理性上需要一些指引。
該指引被指出其僅限於評估創造性的合理性問題（而非充分性問題，同樣的概念也被歐洲專利局所應用）。所依賴的技術效果“需要包含在”專利申請的技術教導中，並且“在相同的發明下實施”。也就是說，專利權人不得依賴與原始公開的技術效果完全無關的技術效果。一旦滿足了這一門檻，委員會建議需要考慮的問題，是在提交申請時“技術人員……是否會有任何重大理由懷疑”該技術效果的存在。
這是對“並非不合理”測試的明確認可，而非更嚴格的“合理”測試的認可。儘管“相同發明”的概念在這一特定領域是新的，但它總體上與歐洲專利局在新的現有技術出現時對技術問題重新闡述的既定方法是一致的。
當然，以上的意見只是初步意見，而委員會可能會在各方進一步提交意見和聽證會後改變其出具的意見。鑑於聽證會的日期，我們預計最終決定將在2023年上半年發布。我們將繼續提供有關進一步發展的最新情況。
